segunda-feira, 20 de março de 2017

Liminar garante inscrição de candidato por ausência de lei sobre exame psicotécnico

O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou que um candidato inabilitado na fase de exame psicológico prossiga em concurso público da Polícia Militar do Estado de São Paulo. A liminar, deferida na Reclamação (RCL) 25209, suspende decisão da Justiça de São Paulo que julgou válida a eliminação. O ministro considerou plausível o argumento do candidato de ofensa à Súmula Vinculante (SV) 44, segundo a qual “só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.
O caso teve origem em mandado de segurança impetrado pelo candidato contra sua eliminação do certame.  Contudo, o juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Capital/SP rejeitou o pleito sob o entendimento de que a realização de exames psicológicos para ingresso na carreira policial militar está prevista no Decreto estadual 54.911/2009, ao qual o edital fez referência expressa.
No STF, o candidato alega que a previsão de exame psicológico consta apenas do decreto, mas não tem previsão em lei. Diante de tal ausência, haveria ofensa à SV 44. “A decisão do juízo singular acabou por violar a regra constitucional que exige lei para a previsão do exame”, sustenta.
Decisão
O ministro considerou presentes os requisitos para o deferimento da liminar, diante do fundado receio de dano irreparável e da relevância dos argumentos apresentados. Ele explicou que o STF há muito tempo consolidou o entendimento segundo o qual apenas por lei a administração pública pode submeter os candidatos em concurso público ao exame psicotécnico como requisito para o ingresso no cargo. Essa já era a previsão da Súmula 686 do Tribunal, cuja redação é idêntica à aprovada na SV 44.
Segundo Fachin, diversos precedentes aplicam esse entendimento aos concursos públicos para a Polícia Militar, não verificando, em análise preliminar do caso, qualquer distinção que pudesse afastar a orientação do STF. Para o ministro, a exigência do exame psicotécnico apenas em decreto não atende a necessidade indicada do Tribunal.

Processos relacionados
Rcl 25209

Fonte: STF

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domingo, 12 de março de 2017

Candidata aprovada em concurso da PM não pode ser excluída por ter baixa estatura


A 1ª Câmara de Direito Público do TJ manteve sentença que julgou procedente pedido de candidata de participar de processo seletivo para ingresso nas fileiras da polícia militar, mesmo com altura inferior àquela apontada como mínima no edital do respectivo certame. A legislação vigente no momento da abertura das inscrições do concurso apontava como necessário altura de 1,65 m.

Sob o argumento de que tal exigência era inconstitucional, a candidata obteve tutela de urgência que lhe permitiu realizar as provas. Na sequência, normativa superior baixou a exigência para 1,60 m. A candidata, com 1,62 m, foi aprovada em todas as etapas que realizou.

"No presente caso, [...] a autora foi aprovada e, antes da conclusão do certame, sobreveio legislação mais benéfica, balizando sua continuidade e permitindo a assunção do cargo", anotou o desembargador Luiz Fernando Boller, relator da matéria, em seu voto.

Ele reconheceu a exigência de altura mínima como constitucional e adequada para a atividade ligada à área da segurança pública, assim como lembrou que a legislação posterior, ainda que mais benéfica, não pode retroagir para atingir fatos pretéritos ante o princípio da segurança jurídica. Porém, o magistrado ressalvou o caso em análise.

"É preciso considerar que os requisitos para investidura no cargo público devem ser comprovados na data da investidura, consoante entendimento cristalizado no Enunciado 266 do STJ. E, como na data da conclusão do certame a autora atingia os requisitos normativos para ser nomeada e empossada - em razão da prévia minoração do requisito de altura para 1,60 metro -, sua pretensão merece prosperar", completou. A decisão foi unânime (Apelação Cível n. 0006496-35.2013.8.24.0167).



quarta-feira, 1 de março de 2017

Pergunta de uma Professora do Estado de São Paulo. Em que consiste o tal Quinquênio?

Prezada o chamado adicional por quinquênio é uma vantagem pecuniária a que todos os servidores públicos civis da Administração Direta do Estado de São Paulo fazem jus a cada cinco anos, contínuos ou não, de efetivo exercício no serviço público estadual.
Cabe acrescentar  que o adicional por quinquênio deve ser concedido pela autoridade competente no prazo máximo de 180 dias, contados da data em que se completar o período aquisitivo, independentemente de pedido, sob pena de responsabilização da autoridade que der causa ao atraso.


Dra.: Cristiana Marques
(11)2557-0545

sexta-feira, 24 de fevereiro de 2017

Desvio de função pode gerar indenização para o servidor

Se você fosse um técnico de futebol, dificilmente escalaria um atacante para jogar de goleiro. Mas é mais ou menos isso o que costuma acontecer no setor público. Por causa da falta de pessoal, funcionários acabam desempenhando atividades para as quais não foram contratados, sem receber uma compensação por isso. É o desvio de função, termo conhecido entre os servidores. Mas o funcionário que enfrenta esse problema no trabalho pode receber uma indenização, se recorrer à Justiça.
Isso acontece nos casos em que o servidor estiver desempenhando uma função típica de um cargo com o salário maior do que o dele.
— O valor da indenização corresponde à diferença entre os salários dos dois cargos durante o período em que se caracterizar o desvio — diz o advogado Jean Paulo Ruzzarin, do escritório Cassel e Ruzzarin Advogados.
Ainda de acordo com ele, se essa compensação financeira for concedida, ela será corrigida monetariamente e com direito aos atrasados dos últimos cinco anos, desde que o servidor tenha ficado todo esse tempo em desvio de função.
— É um dos problemas mais recorrentes no serviço público — afirma o advogado, cujo escritório atende mais de 150 pessoas com ações sobre o tema.
Para o advogado Carlos Henrique Jund, do escritório Jund Advogados Associados, o desvio de função agride o princípio da legalidade administrativa:
— É obrigar o servidor, sem amparo legal, a ter atribuições diferentes das previstas para o cargo no qual ele ingressou por meio de concurso público.
O técnico judiciário do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (TRE-RJ) Gustavo Cezar Franco, de 34 anos, entrou, com outros colegas de trabalho, com uma ação para receber uma indenização.
— Passei a cumprir mandados, entregar notificações e intimações, funções de um oficial de justiça. Eu me sinto lesado. É como se fosse um enriquecimento ilícito por parte do governo, que paga mais barato pelo serviço — reclamou.
NO ÓRGÃO
A primeira providência a ser tomada quando o servidor identificar o desvio de função é pedir, pela via administrativa, no próprio local de trabalho, a correção do problema.
NA JUSTIÇA
Caso o recurso administrativo não resolva, o funcionário pode recorrer aos tribunais. Para provar que está desempenhando uma função que não é a dele, deverá juntar documentos.
DOCUMENTOS
A documentação que comprova o desvio varia de acordo com o cargo. Podem ser mandados judiciais que um técnico judiciário teve de entregar, no lugar de um oficial de justiça, ou prontuários médicos assinados por uma auxiliar de enfermagem, em vez de uma enfermeira. “Tudo no serviço público é registrado. Até a própria avaliação de desempenho pode ajudar”, explica o advogado Jean Paulo Ruzzarin.
TESTEMUNHAS
Os colegas de trabalho também podem ajudar, com depoimentos relatando o desvio de função.
PRAZOS
Na Justiça Federal, um processo pedindo uma indenização pode levar de cinco a sete anos até uma decisão final. Nos estados, esse tempo cai, em média, pela metade. Mas os tribunais podem conceder liminares determinando o fim imediato do desvio de função.
INTRANSFERÍVEL
Não é possível pedir a transferência para o cargo cuja função o servidor está efetivamente desempenhando, mesmo que ele tenha a qualificação exigida. A mudança de cargo é possível apenas por meio de concurso público.
CESSÕES
O advogado Marcelo Queiroz, do escritório Queiroz e Andrade Sociedade de Advogados, dá um exemplo sobre mudança de função para servidores cedidos a outros órgãos: “Um guarda municipal não pode ser escrivão da Polícia Civil, pois é um cargo que pode ser ocupado apenas por quem é da área policial. Mas ele pode ser um técnico administrativo na Polícia Federal. E se estiver recebendo o salário de guarda e este for menor do que o do técnico, pode pedir a indenização na Justiça”.
CARGO DE CONFIANÇA
Ainda de acordo com Queiroz, não há desvio se o servidor ocupar uma função diferente da sua, mas receber uma gratificação de cargo de confiança por isso.
POLÍCIA CIVIL
O presidente do Sindicato dos Policiais Civis, Fernando Bandeira, disse que um dos principais desvios na categoria é o de auxiliares de necropsia e papiloscopistas, que desempenham a função dos peritos. Além disso, investigadores e inspetores tomam depoimentos, tarefa que é dos delegados. Segundo a Polícia Civil, por uma questão de necessidade e pela falta de pessoal, esses dois casos realmente acontecem, mas os delegados e os peritos verificam os trabalhos e são responsáveis pelos mesmos.

Fonte: EXTRA

Páscoa Solidária 2017 - Campanha do TJSP


GUARDA COMPARTILHADA



"se não houver acordo, o juiz é quem irá fixar a guarda. Neste caso, qual é a espécie de guarda que o magistrado deverá determinar?"

ESPÉCIES DE GUARDA
Existem quatro espécies de guarda que serão vistas abaixo. As duas primeiras estão previstas expressamente no Código Civil e as duas outras são criações da doutrina.
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

a) Unilateral (exclusiva):
Ocorre quando o pai ou a mãe fica com a guarda e a outra pessoa possuirá apenas o direito de visitas.
Segundo a definição do Código Civil, a guarda unilateral é aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua” (art. 1.583, § 1º).
Ainda hoje é bastante comum.
Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que Maria ficará com a guarda da filha de 5 anos e que o pai tem direito de visitas aos finais de semana.

Vale ressaltar que, mesmo sendo fixada a guarda unilateral, o pai ou a mãe que ficar sem a guarda continuará com o dever de supervisionar os interesses dos filhos. Para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (§ 5º do art. 1.583).

b) Compartilhada (conjunta):
Ocorre quando o pai e a mãe são responsáveis pela guarda do filho.
A guarda é de responsabilidade de ambos e as decisões a respeito do filho são tomadas em conjunto, baseadas no diálogo e consenso.
O instituto da guarda compartilhada teve origem na Common Law, do Direito Inglês, com a denominação de joint custody. Porém, foi nos Estados Unidos que a denominada “guarda conjunta” ganhou força e se popularizou.
Segundo o Código Civil brasileiro, entende-se por guarda compartilhada “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (art. 1.583, § 1º).
É considerada a melhor espécie de guarda porque o filho tem a possibilidade de conviver com ambos e os pais, por sua vez, sentem-se igualmente responsáveis.
Vale ressaltar que nessa espécie de guarda, apesar de tanto o pai como a mãe possuírem a guarda, o filho mora apenas com um dos dois.
Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que a filha do casal ficará morando com a mãe; apesar disso, tanto Maria como João terão a guarda compartilhada (conjunta) da criança, de forma que ela irá conviver constantemente com ambos e as decisões sobre ela serão tomadas em conjunto pelos pais.
E se os pais morarem em cidades diferentes? A Lei estabeleceu que a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (§ 3º do art. 1.584).

Tempo de convivência
Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (§ 2º do art. 1.583).

Orientação técnico-profissional
Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe (§ 3º do art. 1.584 do CC).
Assim, com a ajuda de psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais, o juiz já deverá estabelecer as atribuições que caberão a cada um dos pais e o tempo de convivência com o filho.
Ex: João irá buscar o filho no colégio todos os dias às 12h; no período da tarde, a criança continuará na companhia do pai e, às 18h, ele deverá deixá-lo na casa da mãe.

c) Alternada:
Ocorre quando o pai e a mãe se revezam em períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas.
Em outras palavras, é aquela na qual durante alguns dias a mãe terá a guarda exclusiva e, em outros períodos, o pai terá a guarda exclusiva.
Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que durante uma semana a filha do casal ficará morando com a mãe (e o pai não pode interferir durante esse tempo) e, na semana seguinte, a filha ficará vivendo com o pai (que terá a guarda exclusiva nesse período).
“Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança. Com tom didático, pode-se dizer que essa é a guarda pingue-pongue, pois a criança permanece com cada um dos genitores por períodos ininterruptos. Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua malinha ou mochila para ir à outra casa. É altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna.” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. São Paulo: Método, 2013, p. 1224).

d) Aninhamento (nidação):
Ocorre quando a criança permanece na mesma casa onde morava e os pais, de forma alternada, se revezam na sua companhia.
Assim, é o contrário da guarda alternada, já que são os pais que, durante determinados períodos, se mudam.
Ex: João e Maria se divorciaram; ficou combinado que a filha do casal ficará morando no mesmo apartamento onde residia e no qual já possui seus amiguinhos na vizinhança. Durante uma semana, a mãe ficará morando no apartamento com a criança (e o pai não pode interferir durante esse tempo). Na semana seguinte, a mãe se muda temporariamente para outro lugar e o pai ficará vivendo no apartamento com a filha.
Defendida por alguns como uma forma de a criança não sofrer transtornos psicológicos por ter que abandonar o meio em que já vivia e estava familiarizada. Apesar disso, é bastante rara devido aos inconvenientes práticos de sua implementação.
A palavra “aninhamento” vem de “aninhar”, ou seja, colocar em um ninho. Transmite a ideia de que a criança permanecerá no mesmo ninho (mesmo lar) e os seus pais é quem se revezarão em sua companhia.

Como já dito acima, o Código Civil somente fala em unilateral ou compartilhada (art. 1.583), mas as demais espécies também existem na prática.

DEFINIÇÃO DA GUARDA
Como é definida a espécie de guarda que será aplicada?
O ideal é que a guarda seja definida por consenso entre o pai e a mãe. Por isso, o Código Civil determina que seja feita uma audiência de conciliação. A Lei também afirma que o juiz deverá incentivar que os pais façam um acordo adotando a guarda compartilhada:
Art. 1.584 (...) § 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

Se mesmo assim não houver acordo, o juiz irá fixar a guarda de forma compulsória.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

Em regra, o juiz não deve conceder a guarda sem ouvir a outra parte
A decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte (art. 1.585 do CC).

GUARDA COMPARTILHADA COMO REGRA
Vimos acima que, se não houver acordo, o juiz é quem irá fixar a guarda. Neste caso, qual é a espécie de guarda que o magistrado deverá determinar?
REGRA: guarda compartilhada.
O Código determina que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, o juiz deverá aplicar a guarda compartilhada (art. 1.584, § 2º).

EXCEÇÕES:
Não será aplicada a guarda compartilhada se:
a) um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor;
b) um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar.

A doutrina em geral aplaude essa solução legal?
Não. Isso porque a lei impõe aos pais algo que, na prática, não funciona se não for consensual.
A guarda compartilhada exige como pressuposto que haja um mínimo de convivência harmônica entre os pais, já que as decisões a respeito do filho deverão ser tomadas em conjunto, com base no diálogo e consenso.
Ora, se os pais da criança não gozam de uma relação harmoniosa, é extremamente improvável que consigam dialogar e decidir, de forma amistosa, pontos conflituosos em relação ao filho, como, por exemplo, a escola em que ele irá estudar, o tempo que cada um passará com a criança, as obrigações de cada genitor etc.
Na guarda compartilhada muito pouco adianta que tais cláusulas sejam impostas pelo juiz porque o Poder Judiciário não terá condições de acompanhar, no dia-a-dia, o cumprimento de tais medidas e a sua efetividade será mínima se não houver disposição e compromisso dos pais em respeitá-las.
Enfim, apesar de a guarda compartilhada ser a espécie ideal, ela tem que ser conquistada com a conscientização e nunca pela imposição, o que gerará um efeito inverso e talvez acirre o relacionamento já desgastado dos pais da criança.

A guarda compartilhada depende da concordância dos genitores? Ex: o pai deseja a guarda unilateral e a mãe também; nenhum dos dois quer a guarda compartilhada; mesmo assim, o juiz pode determinar esta espécie de guarda?
SIM. A implementação da  guarda  compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores. Em outras palavras, a guarda compartilhada é a regra, independentemente de concordância entre os genitores acerca de sua necessidade ou oportunidade (STJ. 3ª Turma. REsp 1605477/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/06/2016.

O § 2º do art. 1.584 afirma que “encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar”, será aplicada a guarda compartilhada. O que significa essa expressão: “genitores aptos a exercer o poder familiar”? Quando o genitor não estará apto a exercer o poder familiar?
Ainda não há uma posição tranquila sobre o tema. No entanto, segundo a Min. Nancy Andrighi, o genitor somente pode ser considerado inapto para exercer o poder familiar se, antes da ação onde se discute a guarda, tiver havido uma decisão judicial determinando a suspensão ou a perda do poder familiar. Veja:
A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.629.994-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/12/2016 (Info 595).

Assim, para a Ministra, a guarda compartilhada somente não será aplicada em dois casos:
1) se o genitor declarar que não deseja a guarda do menor;
2) se houver uma decisão judicial suspendendo ou determinando a perda do poder familiar do genitor (inaptidão para o exercício do poder familiar).

Nas palavras da Ministra, “um ascendente só poderá perder ou ter suspenso o seu poder/dever consubstanciado no poder familiar por meio de uma decisão judicial e, só a partir dessa decisão, perderá a condição essencial para lutar pela guarda compartilhada da prole, pois deixará de ter aptidão para exercer o poder familiar." (REsp 1629994).

O § 2º do art. 1.584 somente admite duas exceções em que não será aplicada a guarda compartilhada. A interpretação desse dispositivo pode ser relativizada? É possível afastar a guarda compartilhada com base em peculiaridades do caso concreto mesmo que não previstas no § 2º do art. 1.584 do CC?
O STJ está dividido, havendo decisões em ambos os sentidos:
1ª) NÃO. Pela redação do art. 1.584 do CC, a guarda compartilhada apresenta força vinculante, devendo ser obrigatoriamente adotada, salvo se um dos genitores não estiver apto a exercer o poder familiar ou se um deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp 1626495/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/09/2016.

2ª) SIM. As peculiaridades do caso concreto podem servir como argumento para que não seja implementada a guarda  compartilhada. Ex: se houver dificuldades geográficas (pai mora em uma cidade e mãe em outra, distante). Isso porque deve-se atentar para o princípio do  melhor interesse  dos  menores. Assim, as partes poderão demonstrar a existência de impedimento insuperável ao exercício da guarda compartilhada, podendo o juiz aceitar mesmo que não expressamente previsto no art. 1.584, § 2º. A aplicação obrigatória da guarda compartilhada pode ser mitigada se ficar constatado que ela será prejudicial ao melhor interesse do menor. Nesse talante: STJ. 3ª Turma. REsp 1605477/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/06/2016. Veja outro precedente sustentando essa interpretação relativizada:
(...) 1.  A  guarda  compartilhada  deve ser buscada no exercício do poder familiar   entre   pais   separados,   mesmo   que   demande   deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam  usufruir,  durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente).
2.  Em  atenção  ao  melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um.
Contudo,  essa  regra  cede  quando  os  desentendimentos  dos  pais ultrapassarem  o  mero  dissenso,  podendo  resvalar,  em  razão  da imaturidade  de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do  menor,  em  prejuízo  de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002). (...)
STJ. 3ª Turma. REsp 1417868/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10/05/2016.

Simples animosidade
Vale ressaltar, ainda, e isso pode ser cobrado em sua prova, que o STJ já decidiu que
A simples animosidade entre os genitores e suas diferenças de ponto de vista sobre a criação dos filhos não são impedimento para a fixação da guarda compartilhada.
STJ. 3ª Turma. REsp 1626495/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/09/2016.


OUTROS TEMAS
A guarda pode ser deferida para outra pessoa que não seja o pai ou a mãe?
SIM. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (§ 5º do art. 1.584).
O exemplo mais comum dessa situação é a guarda atribuída aos avós.

Dever de os estabelecimentos públicos e privados prestarem informações aos pais
Seja na guarda compartilhada, seja na guarda unilateral, tanto o pai como a mãe possuem o direito de acompanhar e fiscalizar a educação e saúde de seus filhos.
Pensando nisso, e a fim de evitar qualquer embaraço, o § 6º ao art. 1.584 do CC determinou que os estabelecimentos públicos e privados são obrigados a fornecer informações ao pai ou a mãe sobre a situação dos seus filhos. Veja:
§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.

Essa regra vale mesmo que o pai (ou a mãe) que esteja requerendo a informação não detenha a guarda do filho. Ex: João e Maria divorciaram-se e a mãe ficou com a guarda exclusiva da criança; determinado dia, João foi até o colégio de sua filha para ter acesso às notas do boletim escolar, tendo a escola negado, afirmando que somente a mãe poderia obtê-lo. Esse estabelecimento de ensino poderá ser multado, na forma do § 6º do art. 1.584 do CC. O mesmo vale para um hospital, por exemplo.
A multa deve ser cobrada na via judicial, devendo o pai (ou a mãe) comprovar que fez a solicitação não atendida.

Descumprimento das regras

A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor (§ 4º do art. 1.584). Ex: ficou acertado que João tem o direito de ficar com sua filha todos os sábados, devendo entregá-la à mãe no domingo às 8h; ocorre que ele sempre leva a criança atrasado, chegando por volta das 12h; neste caso, a lei prevê a possibilidade de ele ter reduzido este direito.

quarta-feira, 8 de fevereiro de 2017

A APOSENTADORIA COMPULSÓRIA APLICA-SE PARA OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO?



Aposentadoria

No serviço público (regime próprio de previdência) existem três espécies de aposentadoria:


Aposentadoria por invalidez
(art. 40, § 1º, I)
Aposentadoria voluntária
(art. 40, § 1º, III)
Aposentadoria compulsória
(art. 40, § 1º, II)
Ocorre quando o servidor público for acometido por uma situação de invalidez permanente, atestada por laudo médico, que demonstre que ele está incapacitado de continuar trabalhando.
Ocorre quando o próprio servidor público, mesmo tendo condições físicas e jurídicas de continuar ocupando o cargo, decide se aposentar.
Para que o servidor tenha direito à aposentadoria voluntária ele deverá cumprir os requisitos que estão elencados na Constituição.
A Constituição previu que, atingida determinada idade, o servidor público, independentemente de ainda possuir condições físicas e mentais de continuar exercendo o cargo, deveria ser obrigatoriamente aposentado.
Atualmente, a idade da aposentadoria compulsória é de 75 anos.


APOSENTADORIA COMPULSÓRIA NÃO SE APLICA PARA CARGO EM COMISSÃO
Não há dúvidas de que a aposentadoria compulsória vale para os servidores públicos efetivos. Ela foi criada pensando nessa hipótese. A dúvida que surge, no entanto, é a seguinte:

A aposentadoria compulsória aplica-se também aos servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão? Ex1: João, 69 anos, foi nomeado para ser assessor de um órgão estadual; trata-se de cargo em comissão, ou seja, de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CF/88), sem necessidade de concurso público; quando João atingir 75 anos ele terá que deixar este cargo por força da aposentadoria compulsória? Ex2: Pedro tem 76 anos; por conta de sua idade ele está impedido de exercer cargo em comissão na Administração Pública?
NÃO. A resposta para as três perguntas é não.

Os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se submetem à regra da aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, II, da CF/88. Este dispositivo atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo. Por conta disso, não existe qualquer idade limite para fins de nomeação a cargo em comissão.
STF. Plenário. RE 786540, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2016 (repercussão geral) (Info 851).

Art. 40 aplica-se aos servidores efetivos
O art. 40, caput, é expresso ao afirmar que ele se aplica aos servidores efetivos. Veja:
Art. 40. Aos servidores efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações (...)

Repare que a atual redação do art. 40 não fala "aos servidores da União, dos Estados...". Ela é explícita ao restringir sua hipótese de incidência: "aos servidores efetivos".

A aposentadoria compulsória está prevista no § 1º do art. 40. Como se sabe, os parágrafos estão relacionados e devem ser interpretados em conjunto com o caput. Logo, a regra do § 1º, por não trazer qualquer exceção, significa que vale para as situações trazidas no caput (servidores efetivos).

Além disso, o § 1º também é expresso ao fazer remissão ao art. 40 (que trata sobre servidores efetivos):
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
(...)
II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma da lei complementar;

O § 13º, por sua vez, trata sobre os cargos em comissão. Neste dispositivo o legislador constituinte deixou claro que se aplica aos servidores ocupantes de cargo em comissão o regime geral de previdência social, administrado pelo INSS (e não o regime próprio dos servidores efetivos):
§ 13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

Não existe aposentadoria compulsória no RGPS
Como vimos acima, o §13 do art. 40 determina que os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão deverão estar vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, que é gerido pelo INSS e regulado pelo art. 201 da CF/88 e pela Lei nº 8.213/90.
No RGPS não existe aposentadoria compulsória. A aposentadoria compulsória é um instituto que só está presente no RPPS, sendo voltada para servidores efetivos.

Diferença de lógica na sistemática dos cargos efetivos e em comissão
Os servidores efetivos ingressam no serviço público mediante concurso. Adquirem estabilidade e tendem a manter longo vínculo com a Administração, o que torna admissível a expulsória (aposentadoria compulsória) como forma de renovação dos quadros.
Os servidores comissionados, por sua vez, adentram no serviço público para o desempenho de cargos de chefia, direção ou assessoramento, havendo a premissa de que eles gozam de uma relação de confiança e de especialidade incomum. Sendo esse o fundamento da nomeação, não há motivo para submeter o indivíduo à compulsória quando, além de persistirem a relação de confiança e a especialização, o servidor é exonerável a qualquer momento, independentemente de motivação.

Inexistência de limite de idade para nomeação para cargo em comissão
Se não há aposentadoria compulsória para cargos exclusivamente em comissão significa dizer que também não há idade limite para o ingresso em cargo comissionado.
Os motivos que justificam a não incidência do art. 40, § 1º, II, da CF/88 servem como argumentos para não se proibir que o maior de 75 anos seja nomeado para o exercício de cargo em comissão na Administração Pública.

SERVIDOR EFETIVO APOSENTADO COMPULSORIAMENTE PODE SER NOMEADO PARA CARGO EM COMISSÃO
Outro tema correlato e que precisa ser enfrentando é o seguinte:
O servidor efetivo que foi aposentado compulsoriamente pode ser nomeado ou permanecer em cargo em comissão? Ex1: Carlos era servidor público efetivo; ao completar 75 anos, foi obrigado a se aposentar; ele poderá ser nomeado para um cargo exclusivamente em comissão? Ex2: Ricardo é servidor público efetivo, mas ocupa um cargo em comissão; ao complementar 75 anos, Ricardo terá que se aposentar do cargo efetivo, mas poderá continuar no cargo em comissão?
SIM, desde que não exista nenhuma vedação na respectiva lei que rege a carreira. Do ponto de vista constitucional, não há nenhum óbice.

Ressalvados impedimentos de ordem infraconstitucional, não há óbice constitucional a que o servidor efetivo aposentado compulsoriamente permaneça no cargo comissionado que já desempenhava ou a que seja nomeado para cargo de livre nomeação e exoneração, uma vez que não se trata de continuidade ou criação de vínculo efetivo com a Administração.
STF. Plenário. RE 786540, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2016 (repercussão geral) (Info 851).

O servidor efetivo que foi aposentado compulsoriamente quando é nomeado para um cargo em comissão inaugura, com essa última investidura, uma segunda e nova relação jurídica com a Administração, agora relacionada com um cargo comissionado.
Desse modo, não se trata da criação de um segundo vínculo efetivo, o que é terminantemente vedado pelo texto constitucional, salvo nas exceções por ele próprio declinadas, mas da coexistência de um vínculo funcional efetivo e de um cargo em comissão sem vínculo efetivo, para o que não se vislumbra vedação, inclusive sob o ponto de vista previdenciário.
Não se trata, também, por óbvio, de forma irregular de continuidade do vínculo efetivo, visto que comissionados e efetivos são espécies diferentes do gênero servidor público.








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